Debate sobre los alcances del fallo de la Cámara por la chica abusada que pedía abortar

"Toda mujer violada tiene derecho al aborto"


difundido por RIMA - Red Informativa de Mujeres de Argentina
Por Mariana Carbajal


Tras el caso de la chica abusada por su padrastro, diversas voces reclaman la reglamentación de los abortos no punibles, para que los médicos sepan cómo actuar y los casos no terminen en la Justicia. La Cámara abrió otra discusión: los expertos coinciden que su fallo autoriza la interrupción del embarazo en cualquier caso de abuso.


Tras el sorpresivo desenlace del caso de la chica de 14 años, que perdió espontáneamente el embarazo producto de una violación mientras esperaba una autorización judicial para interrumpirlo, distintas voces se alzaron para reclamar una reglamentación de los abortos no punibles en los hospitales públicos, con el objetivo de evitar su "judicialización" y, al mismo tiempo, brindar "seguridad jurídica" a los médicos. El ministro de Salud bonaerense, Claudio Mate; la titular del Inadi, María José Lubertino, y juristas de la talla del flamante vicepresidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Víctor Abramovich, coincidieron en la necesidad de fijar un protocolo médico, pero discreparon sobre quién debería elaborarlo, entre la propia Justicia, el Congreso y los ejecutivos provinciales. El expediente abierto a partir del drama de la adolescente marplatense tiene otros alcances que hasta ahora pasaron inadvertidos: la Cámara Civil de Mar del Plata dejó en claro, con abundantes fundamentos, que "cualquier mujer violada, no solo las que tengan una discapacidad mental, tienen derecho a un aborto", destacó el abogado constitucionalista y profesor de la UBA Andrés Gil Domínguez. De lo que se desprende que cualquier reglamentación debería contemplar este supuesto, para que ninguna otra mujer como V.O. tenga que padecer los tiempos judiciales para interrumpir un embarazo gestado en una relación forzada.

La Suprema Corte bonaerense deberá decidir en las próximas horas -probablemente en el día de hoy- si da por cerrado el caso de la adolescente marplatense, al no existir ya el objeto de discusión (el embarazo) o si, por el contrario, a pesar del aborto espontáneo que sufrió V.O. se expide por considerar que mantiene interés público y merece un pronunciamiento del máximo tribunal provincial, para evitar que otra situación similar se debata en los tribunales.

Este punto es de gran trascendencia porque los hospitales públicos suelen exigir una autorización judicial a las mujeres que reclaman un aborto no punible, a pesar de que en el Código Penal no se exige ese permiso de los tribunales. De hecho, cuando la madre de V.O., después de denunciar el abuso sexual que había sufrido su hija en el Juzgado de Menores Nº 1 de Mar del Plata, fue al Hospital Interzonal Materno Infantil de la misma ciudad para que le interrumpieran el embarazo, el jefe de Obstetricia le dijo que si su hija "no era idiota o demente no iba a poder efectuarse un aborto", salvo que obtuviera "una orden judicial", según consta en el expediente judicial. Así está narrado en el fallo de la Cámara Civil.

El tribunal de segunda instancia, integrado por los jueces Roberto Loustaunau, Ricardo Domingo Monterisi y Nélida Zampini, no sólo considera que el caso de V.O. se encuadra en el inciso 1º del artículo 86 del Código Penal, es decir, que se trata de un aborto terapéutico porque la continuidad de la gestación causaría daños graves en la salud psíquica de la chica, ratificando así el inédito fallo de la jueza de Menores Silvina Darmandrail, que definió en términos amplios el concepto de salud como lo fija la Organización Mundial de la Salud. El fallo de la Cámara Civil va más allá: también considera que se encuadra en el inciso 2º del artículo 86, porque se trata de un embarazo generado en una violación. De esta forma, despeja las dudas que siempre se han suscitado en torno de este inciso: "El fallo de la Cámara nos dice que el artículo 86 inciso 2º es para cualquier mujer que es violada, y no únicamente para aquellas que tengan una discapacidad mental. Y podrán interrumpir el embarazo en cualquier momento de la gestación, porque el Código Penal no establece límites", explicó el constitucionalista Gil Domínguez, en diálogo con Página/12.

"Tanto el fallo de primera instancia como el de segunda han establecido que conforme a los tratados internacionales y a la Constitución Nacional, si bien la protección a la vida comienza a partir de la concepción, la interrupción del embarazo por parte de una mujer que ha sido violada implica el ejercicio de ciertos derechos de la mujer que tienen mayor jerarquía que el derecho a la vida desde la concepción", clarificó el profesor de Derecho Constitucional, autor de varios libros sobre el tema.

Sólo los fallos de la Corte Suprema de la Nación son de cumplimiento obligatorio para los tribunales inferiores. Sin embargo, sentencias como la de la jueza de Menores y de la Cámara Civil van marcando una nueva tendencia. "De alguna manera, fallos como el de Mar del Plata van abriendo un camino. Si bien no tienen obligación jurídica, tienen obligación moral. Aquel que diga lo contrario debe dar argumentos bien justificados", indicó Gil Domínguez al ponderar tanto el fallo de Darmandrail como la sentencia de la Cámara Civil de Mar del Plata.

Los camaristas consideraron que el caso V.O. no debería haberse "judicializado", es decir, que el hospital tendría que haber accedido a practicarle el aborto sin exigir una autorización judicial, porque se daban los supuestos previstos en el Código Penal para considerarlo no punible. No obstante, en el fallo se comprende la actitud temerosa de los médicos. "Si ante una práctica normal y habitual, desde un diagnóstico hasta una intervención común, los médicos sufren diariamente el temor de resultar demandados y verse inmersos en un pleito de impredecibles consecuencias, ¿con qué fundamento hemos de decirles que practiquen sin diligencia judicial previa un aborto que luego veremos si los condenamos o no penalmente? ¿Cuál es la razón que nos permite exigirles que pongan en riesgo su trabajo, su matrícula, su tranquilidad, su salud y su futuro?", escribió el camarista Loustaunau en su voto.

Referentes de distintos ámbitos, consultados por Página/12, coincidieron en que para resolver esta encrucijada es necesaria una reglamentación de los abortos no punibles en los hospitales públicos. Se trata de un reclamo que vienen realizando hace más de un año las cientos de organizaciones de mujeres de todo el país que impulsan la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto. Pero no hay acuerdo en cuál de los tres poderes -Ejecutivo, Legislativo o Judicial- debería fijar el procedimiento a fin de que lleve tranquilidad a los médicos.

La titular del Instituto Nacional contra la Discriminación (Inadi), María José Lubertino, coincidió con el flamante vicepresidente de la CIDH, Víctor Abramovich, en que la mejor vía es una reglamentación a nivel de los ministerios de Salud de cada provincia. "Un protocolo que les diga cuáles son los supuestos en los que deben actuar, que no deje dudas, impedirá que por la falta de certezas se lleven estos casos a la Justicia, generando una situación grave en las personas que no pueden acceder al derecho de abortar cuando la ley lo autoriza", consideró el ex director del CELS en una entrevista con Página/12, desde Washington, donde participa de las sesiones de la CIDH. "Hay que darles pautas claras a los médicos", opinó en la misma línea Lubertino. "Debería fijarse un protocolo de atención como ya hay para atender a las mujeres víctimas de violencia sexual", agregó la abogada feminista.

Para el ministro de Salud bonaerense, no alcanza con una resolución administrativa. "Hay que normatizar cómo deben actuar cuando el embarazo es producto de una violación. Hay que establecer qué hacer, pero no alcanza con una resolución administrativa del Ministerio de Salud. Porque el médico no puede interrumpir ese embarazo admitiendo sólo el testimonio de la mujer que dice que fue violada. Tal vez se puede establecer que la mujer firme un acta bajo su responsabilidad, o que se le exija que haga la denuncia ante la Justicia, sin esperar que el caso se compruebe. Yo no les puedo pedir conductas heroicas a los médicos", opinó Mate en declaraciones a este diario. Para el funcionario bonaerense debería ser la Justicia, cuando falle en tres o cuatro casos más como el de V.O la que "deje tranquila a la corporación médica de que no habrá una arremetida judicial (por practicar abortos no punibles)".

Un alto funcionario de la Suprema Corte provincial, en cambio, se inclinó porque sea una ley del Congreso la que determine las pautas de actuación médica en los casos de abortos no punibles. Al menos dos proyectos con ese espíritu tienen actualmente estado parlamentario.

El debate está abierto. Juristas, médicos, legisladores y funcionarios deberán acordar el mejor mecanismo para que se ponga fin al círculo vicioso por el cual los hospitales exigen una autorización para un aborto no punible y la Justicia responde que no es necesario darla.
 

Subnotas

Los pasos de la Corte

Por Mariana Carbajal

Altas fuentes de la Suprema Corte de la provincia señalaron ayer a Página/12 que es más probable que los ministros del máximo tribunal den por cerrado el expediente del caso V. O. sin pronunciarse, luego de que la chica de 14 años sufriera el viernes la pérdida espontánea del embarazo que quería interrumpir. En términos jurídicos, "la cuestión se volvió abstracta", al desaparecer el objeto de discusión, es decir, la gestación producto de una violación. No obstante, las mismas fuentes aclararon que podría existir la posibilidad de que los jueces quieran aprovechar el polémico caso para dejar en claro si encuadra o no dentro de los supuestos de no punibilidad contemplados en el artículo 86 del Código Penal, para futuras situaciones similares.

Hay algunos casos que llegaron a la Corte Suprema de la Nación que, a pesar de haberse vuelto "abstractos", fueron motivo de fallos por considerar los miembros del máximo tribunal del país que mantenían interés público para dejar sentada su posición. Uno de ellos fue el caso de un paciente testigo de Jehová que se negaba a recibir una transfusión de sangre, a pesar de que su cuadro clínico lo requería, porque sus creencias religiosas se lo impedían. Tras un largo camino judicial, el expediente llegó cuatro años después a la Corte, cuando el paciente obviamente ya no estaba hospitalizado. Pero el máximo tribunal sentenció de todas formas, en 1993, y estableció que los profesionales de la salud deben respetar la voluntad del paciente y su negativa a tratarse e internarse. Esta jurisprudencia, conocida como caso "Bahamondez", por el apellido del paciente, sirvió a los médicos para saber cómo actuar ante la negativa de otros testigos de Jehová de recibir una transfusión de sangre. Algo similar podría ocurrir con el caso V. O.

 

Los argumentos de la Cámara

Qué dice el fallo

El fallo de la Cámara Civil de Mar del Plata sobre el caso V. O. dejó en claro, una vez más, la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal, y a la vez despejó dudas en torno del alcance de su inciso 2º: cualquier mujer, y no sólo aquella que sufra una discapacidad mental, tiene derecho a un aborto si la gestación es producto de una violación.

Además, en consonancia con el fallo de la jueza de Menores Silvina Darmandrail, la sentencia confirmó que la salud puede ser tanto física como psíquica y por ello "puede considerarse el aborto practicado en un caso de embarazo proveniente de una violación como una hipótesis más de riesgo para la salud de la gestante". En esta argumentación, el camarista Roberto Loustaunau mencionó en su voto una cita del ministro de la Corte Suprema de la Nación Eugenio Zaffaroni.

Frente a quienes argumentan que por encima del derecho al aborto de la mujer violada debe primar el del feto por nacer, el fallo es contundente. El voto de la camarista Nélida Zampini se explaya sobre el asunto de la siguiente forma:

"La columna vertebral del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, me refiero concretamente al Pacto de San José, prescribe en su art. 4.1 que este derecho fundamental 'estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción', esto significa que para el Pacto el concepto del derecho a la vida no es de carácter absoluto, admitiendo excepciones a la regla general de protección. Esta cuestión fue motivo de análisis por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con motivo de la denuncia formulada en el año 1977 contra los Estados Unidos de América y el Estado de Massachusetts, por violación al derecho a la vida, conocido como el caso 'Baby Boy', a raíz de una sentencia dictada por la Corte Suprema del país del norte, y que absolviera al médico que, con consentimiento de la madre, practicara el aborto, y que impidiera la vida de 'Baby Boy'. En la resolución de ese caso, al realizar la Comisión un pormenorizado estudio de los trabajos preparatorios tanto del art. 1 de la Declaración Americana y del Pacto de San José, en relación con el derecho a la vida, y en particular de la inserción de las palabras 'en general' en el art. 4.1 de este último, se señaló que dicha expresión tuvo por objeto permitir la subsistencia -por no incompatibilidad- de la preexistencia de aquellas legislaciones nacionales que no son restrictivas de abortos en especiales situaciones. En particular referencia a estas 'especiales situaciones' se mencionan en el informe (párr. 19 "e" y "f") -entre otras- cuando sea necesario para salvar la vida de la madre o, para interrumpir la gravidez de una víctima de estupro, individualizándose al art. 86 de nuestro Código Penal como un claro ejemplo en ese sentido."

"Es de destacar que siendo la Comisión Interamericana uno de los dos órganos competentes para supervisar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados partes en el Acuerdo de San José (art. 33) -advierte la camarista Zampini-, sus informes deben servir de guía para la interpretación de la Convención por parte de los jueces nacionales en los casos que les toque decidir."

 

"Los problemas surgen al no haber mensajes claros"

El abogado Martín Böhmer explica la trascendencia del fallo en torno de V. O. y justifica el temor de los médicos ante estas situaciones por la "inseguridad de la Justicia" a la que están sometidos.

Por Mariana Carbajal

"Los médicos tienen un nivel de razonabilidad al exigir una autorización judicial (para practicar un aborto no punible), porque en el país hay jueces que una vez dicen una cosa y después dicen otra, y ellos se juegan su matrícula y hasta su libertad, al realizar ese tipo de intervención.

Cuando la Justicia no manda mensajes claros, empiezan a surgir estos problemas", advirtió el abogado Martín Böhmer, director del Area de Derecho de la Universidad de San Andrés, al analizar las repercusiones del caso de V. O. Böhmer es, además, director de Justicia del Centro de Implementación de Políticas Públicas para le Equidad y el Crecimiento (Cippec).

- Más allá del drama personal de la adolescente V. O., ¿cuál es la trascendencia del caso?
- El encuadre del caso como aborto terapéutico. Es la primera vez que se toma en cuenta el daño psíquico (que implica continuar con un embarazo producto de una violación), lo que significa que la salud estaría definida en términos mucho más razonables respecto del tipo de violación de derecho que supone un embarazo no querido. Se está teniendo en cuenta qué dicen los médicos y los psicólogos en relación con el concepto de salud. En la medida en que un médico piense que está en juego la salud de su paciente, (el pedido de un aborto) no debería judicializarse y quedaría en una conversación entre el profesional y su paciente. Esta es la idea del tipo penal. El tipo penal excluye de la punición cuando la salud de la mujer está en peligro. Lo hace no por cuestiones extrañas, sino por la obvia razón de que es una discusión entre el médico y la paciente, no entre los jueces, los legisladores y la comunidad. El que define la salud es uno y su médico.

- ¿Se podría apelar a esta jurisprudencia, para avalar un aborto en cualquier caso de un embarazo no deseado, más allá de que no haya sido provocado por una violación?
- Las sentencias en la Argentina no generan la obligación del precedente como en otros países, como Estados Unidos: no son obligatorias para los tribunales inferiores, ni siquiera para el mismo tribunal. Las decisiones de la Corte son para el caso particular. Por supuesto, si la Corte bonaerense empieza a fallar consistentemente en el mismo sentido, todos los demás juzgados se van a disciplinar, para evitar que les den vuelta sus fallos. El problema es que el hecho de qué es la salud para una persona es un concepto vago. En el caso de V. O. es más obvio, pero en otros puede ser menos obvio. Supongamos el caso de una mujer que tiene previsto un viaje al exterior y considera que con un embarazo no planificado ese proyecto, que es muy importante para ella, se ve afectado. Es una cuestión muy relativa para que se defina de una vez y para siempre. Lo que es destacable en este caso es que sabemos que en circunstancias como las de esta chica de 14 años, violada, el caso se encuadra dentro de la causal de daño a la salud de la mujer. Otros jueces y los abogados podrán hacer analogías y empezará una conversación jurídica y política también al respecto, entre toda la comunidad. Es decir, habrá que definir hasta dónde se puede meter la comunidad en la toma de una decisión tan vital cuando está en juego la salud de una mujer.

- Los médicos piden la autorización de la Justicia y la Justicia insiste en que no se requiere autorización. ¿Cómo se puede resolver este círculo vicioso que muchas veces redunda en que el embarazo avance tanto que resulte riesgoso un aborto?
- Eso en Argentina se llama inseguridad jurídica. Cuando todo es discutible, cuando la Constitución dice que un presidente sólo puede gobernar dos períodos y después se discute cuáles son esos dos períodos, cuando un gobernador no sabe si le corresponde la reelección o no, entonces los médicos tienen un nivel de razonabilidad al exigir una autorización judicial, porque en el país hay jueces que una vez dicen una cosa y después dicen otra y en una tercera oportunidad vuelven a la posición inicial. Los médicos se juegan su matrícula y hasta su libertad. Cuando la Justicia no manda mensajes claros, empiezan a surgir estos problemas. Los médicos piden una garantía. Pero los que son dañados en todo esto son los pacientes. Es un caso similar al de los empresarios que piden seguridad jurídica.

Nunca el texto constitucional es claro.