AVALARON LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO A LA NIÑA VIOLADA

"Es un aborto autorizado por la ley"

La Cámara Civil ratificó el fallo que beneficia a una niña embarazada, violada por su padrastro. "Se trata de la necesidad de una persona a recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud", dictaminaron.


difundido por RIMA - Red Informativa de Mujeres de Argentina
Por Cristian Alarcón


A lo largo de treinta y dos páginas, los jueces de la sala II de la Cámara Civil de Mar del Plata argumentaron ayer a favor de la realización de un aborto no punible a la niña de 14 años violada por su padrastro. La niña y su madre, quien solicitó la autorización judicial para que aborte cuando en un hospital local se negaron a practicarlo, esperaban la resolución desde el último viernes. Los camaristas decidieron por unanimidad darle curso a la decisión ya tomada en primera instancia por la jueza de menores Silvina Darmandrail: ratificaron en todo el fallo en el que se estipulaba que en el caso de la nena corresponde aplicar el inciso 1 del artículo 86 del Código Penal. En la norma se estipula que es legal realizar el aborto cuando corre peligro la salud de la madre. Con la resolución de la Cámara en la mano, y más allá de que la asesora de menores que había apelado la decisión de la jueza pueda insistir ante la Suprema Corte provincial, la madre podría presentarse de inmediato ante un hospital para que interrumpan el embarazo de su hija.

La trama judicial en la que la chica embarazada -V. O. según sus iniciales- se vio envuelta desde que hace once semanas fue presuntamente abusada sexualmente por el entonces concubino de su madre, y padre de sus dos hermanos de 3 y 4 años, incluyó primero la apelación de la asesora de menores Silvia Fernández, y luego el desvío de ese trámite por parte de la Cámara Penal, que rechazó el caso para derivarlo a un tribunal civil.

El 14 de febrero, la jueza Darmandrail autorizó el aborto terapéutico. El 16 llegó el recurso de apelación a esa sentencia positiva. La asesora Fernández, por orden del fiscal general de Mar del Plata, Raúl Fernández Garello, fue quien debió defender ante la Justicia los derechos del "niño por nacer". Lo hizo en base a seis "agravios" o planteos que fueron rechazados uno a uno por los camaristas Roberto Loustaunau, Ricardo Monterisi y Nelida Zampini, que votaron en ese orden en la resolución que confirma el fallo de la jueza.

Los argumentos centrales de la asesora Fernández fueron, por un lado, la supuesta inconstitucionalidad del artículo 86 del Código Penal por vulnerar el derecho supremo a la vida (del no nacido). Al respecto, los jueces retomaron lo ya resuelto en otros casos por la Corte Suprema de la Nación y por el máximo tribunal bonaerense. Citan para ello un dictamen de la Procuradora General de la provincia, María del Carmen Falbo: "El artículo 86 resuelve un conflicto de intereses entre la madre y el nasciturus -o "niño por nacer"-. Es decir, por un lado la vida del feto, y por otro la libertad de la mujer, que como consecuencia de un hecho delictivo y sin ningún tipo de participación voluntaria debe afrontar un embarazo no deseado. Esta protección de la vida humana en diferentes grados resulta totalmente legítima y constitucional".

En el recurso de apelación, Fernández había cuestionado "el estado de necesidad" que legitima la práctica de un aborto para V.O. "No se hallan reunidos los elementos que acrediten con grado de certeza o fuerte verosimilitud la existencia de riesgo psicofísico derivado de la continuidad de la gestación", dijo en su escrito la asesora. En la misma línea, si bien Fernández había reconocido un "indudable daño psíquico" en la niña tras la violación de su padrastro, consideraba que ese perjuicio ya estaba causado y que no se borraba al eliminar "el fruto" del abuso sexual. La asesora había postulado que sería menos gravosa y peligrosa, por ejemplo, la entrega en adopción de la criatura ya nacida. A ese argumento, los jueces contestaron con una cita del penalista y actual juez de la Corte Raúl Zaffaroni, quien en su tratado de Derecho Penal sostiene que "la salud puede ser tanto física como psíquica" y por ese motivo "es incuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una violación es susceptible de lesionar o agravar la salud psíquica de la embarazada".

Los jueces marplatenses, al rechazar lo planteado por la asesora, recuerdan el informe de la perito psicóloga Beatriz Malbrán, quien advierte que en el caso de V.O. "su hijo sería la consecuencia viviente" del trauma padecido y que "el hijo sería el recuerdo permanente de la ofensa infringida" por el padrastro. Por ello, para los magistrados, las pruebas evidencian que "la continuidad del embarazo provocado por la violación del padrastro profundizaría la fragilidad del estado de la menor, exponiendo su salud a serios peligros". "Es cierto -reconocen los jueces- que la interrupción del embarazo no ha de borrar el trauma de la violación, pero tampoco permitirá la presencia y continuidad de las consecuencias del hecho no deseado."

En la resolución de la Cámara Civil se puede leer al comienzo una clara queja ante la actitud tomada el pasado viernes por sus pares de la Cámara Penal de Mar del Plata. Es que la apelación fue girada por la jueza Darmandrail ante los superiores jueces penales porque lo que se cuestionaba era, justamente, la aplicación del artículo 86 del Código Penal. Ante ello, los jueces Marcelo Riquert y Ricardo Favarotto se declararon incompetentes. Entendieron que se trataba de una causa asistencial, y no penal. Y por eso el mismo viernes 16 trasladaron el asunto a Loustaunau, Monterisi y Zampini. En su voto, Loustaunau se queja: "Considero competente manifestar que las ampliaciones de competencia impuestas a este tribunal llegan ya a extremos lindantes con el absurdo". El juez califica de "paradójico" y "escasamente racional" que sea la Cámara Civil y Comercial la que entienda sobre un asunto penal como lo es el aborto no punible. "El caso es propio del tribunal en lo penal que supo sin titubeos declararse incompetente declinando su intervención en tan delicada decisión", patea. Finalmente, deciden aceptar el caso en honor a la urgencia que demanda su resolución.

Una de las más extensas respuestas al recurso de apelación es la que se refiere al derecho a la vida del "no nacido". Fernández había señalado que la jueza Darmandrail había incurrido en su fallo en una "relativización del derecho a la vida", jerarquizando la salud de la madre por sobre la vida del no nacido. Los jueces se permiten un elogio al planteo de la "representante del nasciturus" por su "objetividad y discreción", para luego, paso a paso, retrucar su posición en base a diversos pronunciamientos de juristas de peso. La jueza Nelida Zampini es clara al citar al jurista Andrés Gil Domínguez: "Si el embarazo es producto de una violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está permitido, prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formación".

Tras el fallo, la asesora Fernández puede apelar el fallo que autoriza el aborto de V. O. nuevamente, ahora ante la Suprema Corte de la provincia. Como si advirtiera sobre lo que podría contestar el máximo tribunal, la jueza Zampini cita, para cerrar sus argumentos, al presidente de la Corte, Francisco Roncoroni, en una causa de 2005. "De lo que estamos tratando aquí es de la necesidad de una persona a recurrir a médicos diplomados para que eviten un peligro para su vida o su salud. Esto no niega el valor de la vida, ni siquiera ingresa en el debate sobre el momento en que ella comienza." Zampini falla, por fin: "Quiero ser clara, no se está autorizando el aborto voluntario, sino el aborto expresamente autorizado por la ley".

 

Subnota

EL PAPEL DE LOS MÉDICOS

El rol de los médicos ante un caso como el de V. O. fue uno de los ejes de la resolución de la Cámara en lo Civil. La asesora de menores que representa al "niño por nacer", Silvia Fernández, apeló el fallo que autoriza el aborto recordando que la Suprema Corte bonaerense se expidió en un caso similar advirtiendo que los médicos no necesitan en realidad autorización judicial para interrumpir un embarazo producto de una violación. Y que sólo luego se podría definir si incurrieron en delito o no. "Situaciones como esta -dicen los camaristas- evidencian cierta lógica perversa en un sistema normativo que se muestra ajeno a la realidad social." En el fallo el juez Roberto Lostaunau reconoce que "la realidad que transcurre fuera de los tribunales es distinta" y ante la avalancha de juicios por mala praxis en situaciones menos riesgosas que la de un aborto "no son exigibles las conductas heroicas". Su colega, Nélida Zampini, opinó lo contrario: los médicos, dijo, "no debe solicitar permiso para algo para lo que se tiene autonomía". En todo caso, opinó, "deberían pedirle un dictamen al Comité de Etica del hospital donde trabajan".