PROYECTO DE LEY

El Senado y la Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sancionan con fuerza de:

L E Y

Artículo 1° - Objeto. La presente ley tiene por objeto, en el marco de lo establecido por el inciso 3º del artículo 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, regular el procedimiento respecto de toda mujer embarazada de uno o más fetos que padezcan anencefalia u otra patología incompatible con la vida.

Artículo 2°- Ambito de Aplicación. Las disposiciones de la presente ley son de aplicación en los sub-sectores Público, de Obras Sociales y Privadas, pertenecientes al sector Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Artículo 3°- Feto inviable. A efectos de la aplicación de esta ley se entiende que un feto padece una patología incompatible con la vida cuando presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intra-útero o a las pocas horas de nacer.

Artículo 4°- Diagnóstico. La incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser comprobada fehacientemente por el médico que trate a la mujer embarazada, mediante la realización de dos (2) ecografías obstétricas, en las que deberá consignarse el número de documento de identidad de la gestante o su impresión dígito pulgar.

Artículo 5º -Información. Plazo. Forma. Dentro de las setenta y dos (72) horas de la confirmación de la incompatibilidad con la vida del producto de la gestación, el médico tratante está obligado a informar a la mujer embarazada, explicándole de manera clara y acorde a su capacidad de comprensión, el diagnóstico y pronóstico de la patología fetal, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo, y los alcances y consecuencias de la decisión que adopte. Debe dejarse constancia en la Historia Clínica de haber proporcionado dicha información, debidamente conformada por la gestante.

Artículo 6º- Atención Psicoterapéutica. El efector de salud debe brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante desde el momento en que es informada de las características del embarazo, gozando de prioridad en la asignación de turnos.

Artículo 7°- Autonomía de la Voluntad: Es facultad exclusiva de la mujer embarazada la toma de decisión respecto de la continuación o el adelantamiento del parto.

Artículo 8°- Adelantamiento del Parto. Requisitos: Si la gestante, informada en los términos del artículo 5º, decide finalizar anticipadamente su embarazo, se procederá a la realización de dicha práctica médica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes:

a) Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la Historia Clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante.
b) Debido consentimiento informado de la mujer embarazada.
c) Que el feto alcance la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.

Artículo 9°- Reemplazos o Sustituciones: En caso de existir objeción de conciencia respecto de la práctica médica enunciada en el artículo 8°, los médicos que integran los Servicios de Obstetricia y Tocoginecología del Sistema de Salud o los directivos del establecimiento asistencial que corresponda, están obligados a disponer los reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata y carácter urgente.

Artículo 10°- Comuníquese al Poder Ejecutivo.



FUNDAMENTOS

I.- Embarazos incompatibles con la vida extrauterina: No recurrimos caprichosamente a la expresión referida, sino que apelamos a ella como una manera de hacer ostensible que el feto “no puede ser considerado aisladamente de su situación en el seno materno”. (Manzini, Jorge Luis; "Aportes para una discusión bioética acerca de la interrupción del embarazo anencefáli­co";www.aabioetica.org.ar; agosto de 2001).

El feto, la madre, y el resto de la familia están involucrados en una situación patológica: el feto, por su evolución inexorable hacia la muerte; la madre, por el daño psíquico que este embarazo le provoca; la familia toda, por la sobrecarga emocional que produce esta situación desgraciada.

Los Dres. Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, respectivamente presidente y secretaria del Comité de Etica del Hospital Nacional de Clínicas, han dicho “La anencefalia significa, digámoslo una vez más, viabilidad cero. Si la muerte del niño, que es la única alternativa posible y esperable, en el mejor de los casos se adelanta unas horas, el marco del permitir morir es el que adecuadamente expresa la realidad en estos casos en que se opta por la abstención o el retiro del soporte vital en los pacientes terminales o murientes como éste”. ("Anencefalia e Interrupción del Embarazo"; Revista Nueva Doctrina Penal; Editores del Puerto; julio de 2001).

Si ponemos en el centro de nuestra atención a la gestante de un feto inviable aparecen las distintas facetas del drama generador de un daño a su salud psíquica.

Normalmente, cuando una mujer se anoticia de su gravidez elige un nombre, imagina una cara y fantasea un futuro para ese ser que se desarrolla en su vientre.

Después de conocer el diagnóstico de la patología que afecta a su hijo, esa mujer, tal como describe la Lic. Eva Giberti, “deberá comprender que ese ser que está creciendo en su interior, ilusionado, registrado y nominado como hijo, creando una identidad filial, modificará su perfil identitario convirtiéndose en una criatura para la muerte inevitable y cercana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella. Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece ese feto, al que, sin embargo, ella humanizó al hacerlo su hijo”. ("Anencefalia y Daño Psíquico en la Madre"; VII Jornadas Argentinas de Bioética; del 8 al 10 de noviem­bre de 2001).

Si nos convoca el acontecer del grupo familiar podemos remitirnos a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia del 11 de Enero de 2001: “en esas
condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo”. (S.T. c/G.C.B.A. s/Amparo).

Impedir la profundización del sufrimiento, tanto de la mujer grávida como de su entorno familiar, configura también y esencialmente, un aspecto de la salud. Por ende, permitir el alumbramiento pretérmino de un "embarazo incompatible con la vida" es una forma de operativizar el derecho a la salud, derecho humano básico consagrado por la normativa vigente (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).


II.- Una historia reciente: Durante el transcurso del último año, en el ámbito de nuestro país, un importante número de mujeres embarazadas de fetos anencefálicos requirieron, en forma judicial y extrajudicial, que le adelantaran el parto.

El precedente jurisprudencial establecido por el caso "S.T." -en el que tanto el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires como la Corte Suprema de Justicia de la Nación pusieron en juego reglas constitucionales relativas a la vida, a la salud física y psíquica, a la protección integral de la familia, y las reglas penales que prohíben el aborto y sus consecuencias- fue el inicio de sucesivos procesos judiciales por causas análogas.

El fallo "S.T." se originó, probablemente, por la perplejidad de los médicos frente a las reglas jurídicas que regían el caso, ya sea por oscuridad de la ley, o por la falta de una previsión concreta (laguna del derecho), o porque la praxis judicial no alcanzaba el grado de generalidad y aceptación que hubiese permitido develar la interpretación correcta del caso frente al orden jurídico.

Desde el caso "Tanus", se ha generado en el país una nutrida y uniforme casuística que consagra la racionalidad ética y jurídica de la solicitud de interrupción del embarazo, con tiempo de gestación suficiente, de un feto que padece una patología incompatible con la vida.

En la actualidad, la praxis judicial ha alcanzado un grado de generalidad y aceptación que permite develar la interpretación correcta del caso abordado por esta ley frente al orden jurídico, y esa exégesis nos indica que la práctica médica regulada por esta ley no es abortiva, no entra en contradicción con la tutela del derecho a la vida.


III.- Sentencias que marcan un rumbo: A partir del caso Tanus se han dictado en distintos lugares de la República Argentina sentencias concordantes con el referido precedente. Entre ellas:

1) Junio de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 7 (Ciudad de Bs. As.) — Se ordena el adelantamiento del parto.

2) Junio de 2001; Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. — La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la asesora de incapaces, revocó la sentencia apelada y, por ende, desestimó la autorización de adelantamiento de parto solicitada.

El 7 de Diciembre de 2001, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de nuestro máximo tribunal local: “Que los agravios del recurrente remiten a la consideración de cuestiones substancialmente análogas a las examinadas y decididas por esta Corte en la causa T.421 XXXVI “T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, … a cuyos respectivos fundamentos y conclusiones cabe remitir por razones de brevedad. Por ello, y oído el señor Procurador General de la Nación se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada”.

3) Julio de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 2 (Ciudad de Bs. As.) — Se ordena la interrupción no abortiva del embarazo, con costas.

4) Agosto de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 10 (C.de Bs.As.) — Idem anterior.

5) Octubre de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 5 (C. de Bs.As.) — Idem anterior.

6) Octubre de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 1 (C. de Bs.As.) — Idem anterior.

7) Octubre de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 10 (C. de Bs.As.) — Idem anterior.

8) Noviembre de 2001; Juzg. Civil Nº 12; Rosario (Pcia. de Sta. Fe) — En su sentencia, el juez Rodolfo Bruch considera una “arbitrariedad”que el caso hubiera sido llevado a la Justicia ya que la interrupción de un embarazo de un feto anencefálico a partir de la vigésima tercera semana es una práctica que está "despenalizada”.

9) Noviembre de 2001; Juzgado de Paz; Colón (Pcia. de Bs. As.) — El juez, Dr. Roberto Carlos Ballerini, en los Considerandos de la sentencia en la que hace lugar al amparo, manifiesta: “Tendremos que dejar de lado la hipocresía y convenir que los temores y los pedidos de autorizaciones judiciales se dan ostensiblemente cuando se trata de pacientes de instituciones públicas y no privadas”.

10) Noviembre de 2001; Juzg.C.A.yT. Nº 4 (C.de Bs.As.) — Se ordena la interrupción no abortiva del embarazo, con costas.

11) Noviembre de 2001; Juzg.C.A.yT. 10 (C.de Bs.As.) — Idem anterior.

12) Noviembre de 2001; Juzg. C.A.yT. Nº 5 (C.de Bs.As.) — Idem anterior.

13) Diciembre de 2001; Juzg. Nacional Nº 67 (Ciudad de Bs. As.) — La jueza Dra. Mabel De Los Santos, ordena a la Maternidad Suiza Argentina que proceda al adelantamiento del parto requerido por una mujer embarazada de un feto anencefálico.

14) Febrero de 2002- Juzg.Instruc. Nº 12- Gral. Roca (Pcia. de Río Negro) — El juez Dr. Iribarren, en la fundamentación de su sentencia autorizando el adelantamiento del parto, tuvo en consideración el dictamen de la Asesoría de Menores. Dicho dictamen sostiene que “ante esta inviabilidad debe privilegiarse la familia y en especial evitar afectar a su hijo de tres años y su cónyuge”.

15) Febrero de 2002; Juzg. C.A.yT. Nº 1 (Ciudad de Bs. As.) — Se ordena el adelantamiento del parto.

16) Mayo de 2002; Juzg. en lo Cont. Adm. Fed.; Capital Federal — La Jueza Federal Dra. Clara Do Pico se expidió resolviendo que “corresponde hacer lugar a la demanda y ordenar a la accionada que cumplimente con la solicitud de la madre y realice la inducción del parto o eventualmente la intervención quirúrgica de cesárea”.

17) Mayo de 2002; Juzg. de Familia Nº 2; Neuquén — La jueza Isabel Kohon, ante la solicitud de una joven mujer mapuche, hizo lugar al amparo y ordenó que los médicos realizaran la práctica requerida.

18) Mayo de 2002; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos — El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos resolvió “hacer lugar a la acción de amparo promovida …y, en consecuencia, ordenar a la Dirección del Hospital “Felipe Heras” de Concordia que proceda a realizar en forma inmediata la intervención médica solicitada por la accionante”.


Es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional”. También ha sostenido, “Ese grave daño psíquico de la actora – que sin duda han de padecer quienes componen su grupo familiar,...- representa una lesión al derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional (conf. Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional)”. (...) . “... Que por lo dicho en este caso, en el que ninguna sentencia puede aportar felicidad sólo mantener o poner fin a un intenso sufrimiento, el tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencia beneficiosa para nadie, la vida intrauterina del feto”. (...). “... como elemento esencial de esta decisión, se ampara la salud de la madre cuya estabilidad psicológica, ya afectada por los hechos, que hablan por sí mismos, constituye un bien a preservar con la mayor intensidad posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna protección” (“Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”).


IV.- Excepciones que Deberían ser la Regla: Frente al requerimiento de una mujer que porta un embarazo con un feto que padece una patología incompatible con la vida, existen hospitales que proceden a la práctica médica sin imponer el recorrido por el ámbito judicial.

Entre los nosocomios aludidos merecen mencionarse, e imitarse:

Hospital Iturraspe (Pcia. de Santa Fe) — Desde 1999 se presentaron tres casos de anencefalia. En todos ellos se procedió a la realización del parto temprano, sin necesidad de recurrir a la Justicia.

Hospital H.I.G.A. Dr. José Penna; Bahía Blanca (Pcia. de Bs. As.) — En agosto de 2.001 la Defensora Oficial -Dra. Jaqueline Rodríguez- patrocinó extrajudicialmente a una mujer embarazada de un feto anencéfalo. El hospital, ante el requerimiento efectuado mediante una nota dirigida al Director del mismo, procedió a la realización de la práctica médica sin requerir autorización judicial.


V.- Malformaciones Fetales e Incompatibilidad con la vida: Para la doctrina jurisprudencial emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la persona por nacer afectada de anencefalia -de aceptarse la practica médica peticionada- no correría ningún riesgo más allá de los derivados de su patología, si el alumbramiento se produce en una etapa gestacional en la cual un nasciturus adquiere la calidad de viable, calidad que supone el probable nacimiento con vida.

Entre las patologías fetales incompatibles con la vida extrauterina no sólo existe la anencefalia; también -aunque con distintos índices estadísticos- se presentan la hipoplasia pulmonar bilateral, la agenesia renal bilateral, el riñón multiquístico bilateral y la sirenomelia.

El mismo criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció respecto de un nasciturus anencéfalo, es aplicable al producto de la gestación que padece alguna de las otras patologías enunciadas. Esto es así en tanto la doctrina del máximo tribunal de la República, acatada por los distintos tribunales inferiores que intervinieron en causas análogas, tuvo como razón fundante la vulneración que, del derecho a la salud de una mujer embarazada, produce el desgraciado hecho de "portar la muerte", independientemente del nombre o características de la enfermedad.

Surge claramente que la solución que esta ley adopta en nada afecta la protección de la vida desde la concepción, tal como lo establecen el art. 2 ley 23.849 -aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del Niño- y el art. 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-. Esto es así en tanto se autoriza el adelantamiento del parto en la etapa de desarrollo del embarazo en que -si no padeciese una letal patología- el nasciturus alcanzaría la viabilidad, o sea la posibilidad de vivir fuera del seno materno.

VI.- La Realidad Nos Obliga: Los casos de embarazos incompatibles con la vida son paradigmáticos en lo referente al reconocimiento del derecho de la mujer como persona y no como mera gestante. Una mujer no está obligada a aceptar el embarazo con consecuencias que desbordan todo razonamiento lógico.
Las mujeres que -al igual que Silvia Tanus- se enteran, ecografía mediante, que han sido condenadas “a ver una panza que crece haciendo crecer, a la vez, el anuncio mismo de la muerte”, necesitan y merecen llorar recogidamente ese proyecto de hijo que no será, en lugar de tener que exhibir su dolor transitando por pasillos y salas de audiencias tribunalicias.

El sufrimiento innecesario de un ser humano es sinónimo de indignidad y el Estado en general, y esta Cámara en particular, adquiere y legitima su razón de ser cuando garantiza la dignidad de las personas.

Este Proyecto de Ley ha sido elaborado con la colaboración de la Dra. Perla Eugenia Prigoshin quien ha patrocinado legalmente varios de los casos enunciados y colaborado en la exhaustiva investigación de estos fundamentos a fin de que como representantes de la Provincia más poblada de la Nación ayudemos a paliar la angustia de las mujeres y familias que viven esta situación.

Por todo lo expuesto, elevamos a vuestra consideración el siguiente Proyecto de Ley