Régimen de visitas. Madre lesbiana. Homosexualismo como causal
de cambio de tenencia. Interés superior del menor
"C c/C s/régimen de Visitas" - CAMARA PRIMERA DE APELACIONES EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) - SALA I -
08/07/2002
"Considero que la homosexualidad materna, no puede ser de por sí
sola un
impedimento para que el menor tenga un régimen de visitas adecuado
con su
madre.
No se puede impedir, ni limitar la relación de la madre con el
menor porque
ésta sea lesbiana, mientras ello no atente contra el interés del
niño.
Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su hijo, quien
guarda
hacia ella profundos sentimientos positivos, porque la progenitora
es
lesbiana sería desconocer el interés superior del menor
contemplados en la
convención de Derechos del Niño y discriminar arbitrariamente a la
madre por
su preferencia sexual, en contra de lo establecido en toda la
legislación
antidiscriminatoria y fundamen- talmente en lo dispuesto por el
artículo 19
de la C.N."
TEXTO COMPLETO
San Isidro, 8 de Julio 2002
-I-
Miguel Angel C., padre del menor M. Gabriel C., apela a fs.31 del
presente incidente la resolución de fs.30 y vta. (copia) que fuera dictada
el 20 de
febrero en los autos principales. El recurso se le concede a
fs.32; su
memorial obra a fs.33/37; por auto de fs.38 se le corre traslado a
la madre
del niño, quien lo responde a fs.39 y vta.//
Para C. el agravio reside en que la Juzgadora fijó un régimen
amplio de
visitas a favor de la madre del menor; omitió la fijación de
medidas
complementarias solicitadas en los términos del Art.237 del CPCC,
no se
pronunció sobre la imposición de costas y pide que se lo releve de
depositar
alimentos.
3. Para CA., apelante a fs.2 de la causa 90282, su agravio está
dado porque
la Juzgadora alteró la guarda que ella antes detentaba. El recurso
se le
otorga a fs.3 y su memorial corre a fs.4/8. Corrido traslado del
mismo a la
parte contraria por auto de fs.9, C. lo contesta a fs.10/12.
-II-
4. Tal como el Tribunal lo dispusiera en el incidente de apelación
del
Art.250 del CPCC (causa 90282) con fecha 18/6/02, ya que la
resolución del
20/2/02 dictada en los autos principales sobre medida cautelar es
apelada
por los dos litigantes, un mejor ordenamiento procesal ha llevado
al
Tribunal a analizar aquí ambos recursos, concentrando el análisis
de los
agravios que contra el mismo pronunciamiento las dos partes
desarrollan en
ambos incidentes, y no () sin antes haber oído al menor en el
comparendo del
2 del mes en curso del cual da cuenta el acta levantada a fs.26 de
esta
causa 90283.
Cambio de guarda.-
5. La Señora Juez "a-quo" accede a la guarda que el padre del
menor
solicitara, tras haber hecho mérito de: a) la información sumaria
aportada
por C. al pedirla y b) la conducta que CA. -madre del niño
demostrara a lo
largo del trámite de los autos principales.
6. Nueve años de duración lleva ya el proceso sobre régimen de
visitas que
C. le iniciara a la madre de su hijo (expte. nº 43654/93, ver
fs.10/13)
cuando ésta detentaba la tenencia de M. Gabriel C.. Ella pidió su
rechazo;
reconvino por alimentos (fs.19/20) y no se dictó sentencia porque
los
recurrentes a fs.24, el 3/8/93 suscribieron un acuerdo sobre los
alimentos y
las visitas previendo las que tendrían lugar durante la semana; el
fin de
semana; los períodos de vacaciones; semana santa; Navidad, fin de
año y
cumpleaños.
7. Ese primer convenio fue homologado a fs.29 el 14/2/94 y con el
correr de
los años mereció las modificaciones de fs.112 (17/9/97) y 238
(26/11/99; ver
homologación de fs.239).
Pese a estas alteraciones pactadas entre los padres del niño y
durante los
largos años que la contienda lleva de trámite, siempre se
sucedieron
denuncias y acusaciones recíprocas de incumplimiento, bastando
para ello con
repasar lo sucedido a fs. 30, 35, 40/41, 64, 78, 180, 181/185, 262
y 327,
pero lo cierto e incontrastable es que M. Gabriel C. contaba tres
años de
edad cuando se entabló el régimen de visitas y nueve años de su
infancia ya
los ha vivido inmerso en este pleito al que sus padres no han
sabido o
querido poner fin, cuando debieron darse cuenta que él es la única
e
inocente víctima de las desinteligencias vividas entre sus
progenitores.
8. El juicio se abrió a prueba a fs.59; obran en autos informes
extendidos
por asistente social a fs.133/134 (del 26/6/98) y fs.157/158 (del
4/12/98)
hasta que finalmente, a fs.238, el 26/11/99 C. y CA. se
comprometieron en
"...someterse voluntariamente a "una terapia psicológica familiar
a
realizarse "a través de la obra social, lo que deberían "acreditar
en el
expediente denunciando el profesional interviniente...".
9. Pero las desinteligencias continuaron; el padre denunció que la
madre se
había despreocupado del cumplimiento de dicha concertación
(fs.249); se
ordenó intimación para que así lo hiciera (fs.261) arribándose al
comparendo
de fs.308 del 24/10/00 en el cual la Sra. CA. se comprometió "...a
llevar al
"menor a terapia en la Clínica del Sol e "informar en el término
de quince
días a V.S. el inicio y desarrollo de la misma...".
10. Constan en autos los diagnósticos de fs.322/323 (del 9/11/00);
informes
psicopedagógicos de fs.345/346 (de enero de 2001) y sobre el final
del año
2001, no se aprecia que en un esfuerzo común y tal como lo
prometieron, se
haya encarado y llevado adelante una terapia constante
encontrándose el
menor bajo la tenencia de su madre.
11. Ya en febrero del año en curso y concluyendo con el examen del
expediente sobre régimen de visitas, las partes asistieron al
Juzgado (21 y
27 de dicho mes) y acordaron la realización de un
"...psicodiagnóstico que
"incluya también a M., a través de la Oficina Pericial
Departamental..."
(ver allí fs.457 y v. y fs.460).
12. A ello cabe añadir que desde marzo del año en curso en
adelante, el
contacto del menor con el progenitor no conviviente ha tenido
lugar en el
ámbito de la Asesoría de Incapaces N° 2 (ver actas de fs.466/67 en
las por
error se consignó que corresponden al año "...dos mil uno...").
13. DEL HOMOSEXUALISMO COMO CAUSAL DE CAMBIO DE TENENCIA.-
Ingresando ya al contenido del incidente de apelación N° 90283,
nos
encontramos con los testimonios de L. y T. (fs.1/4 y fs.5/7v.
respectivamente) quienes fueron preguntados sobre las condiciones
de vida
del pequeño junto a su madre; las actividades laborales de los
padres del
menor; el trato que la Sra. CA. le brindaba a su hijo; quién se
ocupaba de
él durante la ausencia de la progenitora y cuál era la forma de
vida de la
madre.
14. Leídas las respuestas de ambos coincidentes en afirmar que la
madre es
lesbiana y que ha tenido parejas homosexuales.-
15. Considero que la homosexualidad materna, no puede ser de por
sí sola un
impedimento para que el menor tenga un régimen de visitas adecuado
con su
madre.
16. Que la relación entre el menor y la madre se lleve a cabo en
la Asesoría
de Menores, una vez por semana y en presencia de terceros porque
la madre es
homosexual, es inhumano, contrario al interés del menor y
antieconómico.-
Coincido con la señora Juez de Primera Instancia en que el régimen
de
visitas debe ser amplio y también coincido en que la tenencia
provisoria
debe tenerla el padre.-
17. Pero debo poner de relieve a fin de evitar confusiones que no
se puede
impedir, ni limitar la relación de la madre con el menor porque
ésta sea
lesbiana, mientras ello no atente contra el interés del niño.-
18. La homosexualidad no impide ejercer los deberes y derechos
como madre;
prueba de ello la tenemos en la infatigable lucha materna por
conservar la
tenencia de su único hijo, quien ha sido personalmente escuchado
por mi
parte y ha demostrado sentir un gran afecto con su madre, y una
estrecha
relación.- Además he escuchado a la Secretaria de la Asesora de
Menores en
cuya presencia se desarrollan las visitas y me ha dado cuenta de
la calidez
y ternura de la progenitora con su hijo, a quien en el pequeñísimo
tiempo
que le es acordado le lleva presentes (como abrigos o juguetes que
el menor
refiere que muchas veces el padre no le deja usar y el niño no
quiere llevar
al hogar paterno) y participa con él en juegos de su agrado, tal
como el
menor me lo ha relatado.-
19. Es la madre quien conoce los gustos de su hijo por revistas
infantiles
de actividades, y es ella quien se las compra y juega con él.- Es
la
progenitora (altamente cuestionada por su homosexualidad) quien le
ha
provisto el abrigo que el pequeño usa en este crudísimo invierno
que nos
toca soportar, y que el menor refiere que su padre no le permite
utilizar.-
20. Es la mujer que lo trajo al mundo (que hoy se la censura por
su
preferencia sexual) la persona a quien el niño me ha manifestado
querer y
recibir cariño y afecto.-
21. Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su hijo,
quien
guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, porque la
progenitora es
lesbiana sería desconocer el interés superior del menor
contemplados en la
convención de Derechos del Niño y discriminar arbitrariamente a la
madre por
su preferencia sexual, en contra de lo establecido en toda la
legislación
antidiscriminatoria y fundamentalmente en lo dispuesto por el
artículo 19 de
la C.N.//
22. No obstante lo antedicho, considero que es mas conveniente
para M.
Gabriel C. que viva con su padre.- Para arribar a esta conclusión,
resulta
útil el informe psicológico de fs.8/9;; la exposición de la
Psicopedagoga G.
de fs.19/11v. del 11/7/01 en la cual se refiere al comportamiento
de los
padres del menor con relación a las visitas terapéuticas y el
último informe
de la Psicóloga F. ahora glosado como fs.23/24 en este incidente.-
23. Fundamentalmente valoro que es mejor para el interés del menor
-en este
momento- el vivir con su padre lo siguiente:
- El padre tiene una familia constituida con otra esposa y tres
hijos con los
cuales M. mantiene una muy buena relación.-
- El menor quiere a sus hermanos y desde que convive con su familia
ensamblada ha mejorado su rendimiento escolar.-
- El niño -independientemente del profundo afecto que siente por su
madre- se
siente muy integrado con la familia paterna.-
Debo poner de relevancia que el padre cambió de domicilio, que
vive fuera de
esta jurisdicción y que esto dificulta en gran medida las visitas
maternas,
además del incumplimiento paterno en llevarlo en los días de
visita a la
Asesoría como ocurrió el 21 de junio de 2.002, fecha en la cual el
padre no
llevó al pequeño a ver a su madre el único día que ella puede
tener contacto
con el niño
24. Altamente ilustrativas resultan las presentaciones de fs.12,
fs.13 y
fs.14 del presente incidente, cuyo contenido alude a la influencia
que la
desestabilización familiar del menor produce en su rendimiento
escolar y
convivencia.-
25. Sometida toda esta prueba compuesta de la medida cautelar a la
regla de
la sana crítica (Art.384 del CPCC), no sólo los testimonios no se
presentan
como apócrifos, sino que el derecho invocado surge como verosímil
y el
peligro en la demora está dado porque no es aconsejable que la
situación
descripta se prolongue en el tiempo porque cuanto antes se acuda
en
resguardo del hijo de las partes, mayor será el beneficio que él
recibirá
material y espiritualmente.- La etapa diagnóstica ha concluido y
se inicia
una no menos igual y trascendente: el tratamiento.-
26. Individualmente cada padre deberá poner todo de sí para que
esa suerte
de cura psicoterapéutica propiamente dicha del menor no se
interrumpa y/o
sus logros se diluyan (ver informe de la Psicóloga F. a fs.23/24),
recayendo
esa obligación en mayor medida sobre C. por ser quien ahora
detenta la
guarda, de allí que la autorización que se recaba a fs.35v "in
fine" sea
improcedente.- En cuanto al aporte de la Sra. CA. sobre el
particular,
destácase la necesidad de que se someta a terapia personal para
que el niño,
por ejemplo, no viva -ni las elabore después- situaciones como la
que la
Psicóloga describe a fs.24 y que a todas luces es desaconsejable,
ya que las
presiones sobre el niño, provengan de quien provengan, son
nocivas.-
27. Valioso ha sido también para la suerte de ambos recursos, el
hecho de
haberse oído al menor al concurrir éste a la audiencia del 2 del
mes en
curso porque el Tribunal consideró que la situación planteada en
autos era
propicia para que el menor fuera escuchado en este procedimiento
judicial
que a él lo afecta.-
28. Así y aún habiéndose llevado a cabo el diálogo de manera
privada en la
sede de esta Cámara, sin la presencia de las partes, sus letrados
y
contándose únicamente con la asistencia de la Sra. Auxiliar
Letrada de la
Asesoría, Dra. SANCHEZ durante la duración de la entrevista, el
menor
respondió desinhibido a las preguntas que el Tribunal le hizo,
respondiendo
finalmente lo que luce a fs.26.-
29. Como se dijo "supra", la prueba arrimada ha sido analizada en
conjunto y
el rechazo del agravio de la madre no se sustenta en la opinión
del menor
que luce en el acta del 2 del mes en curso, porque así como
aquélla no es el
fundamento de esa sentencia, el hecho de haber conocido el
pensamiento del
menor no equivale a desplazar las responsabilidades que sus padres
adultos
mantienen por haber traído a este mundo a M. Gabriel C. (GROSMAN,
C. "Los
derechos del niño en la familia", Edit. Universidad, Bs. As. 1998,
Cap. IX
"La opinión del niño y la defensa de sus derechos", p.267).-
30. De otro lado las probanzas que deben tenerse en cuenta para
decidir
ambos recursos son las que obran en la causa principal sobre
régimen de
visitas cuyas constancias este Tribunal ha examinado con
detenimiento, de
allí que las otras que menciona CA. en su memorial (fs.4/8v) sobre
reducción
de cuota y sobre asistencia de menores (n° 16715) y distintas a
las que la
Sra. Juez de grado analizó, no sean útiles a los fines de su
recurso.-
31. La noción del "interés superior" del menor se emparenta con la
de su
bienestar en la más amplia acepción del vocablo y son sus
necesidades las
que definen su interés en cada momento de la historia y de la
vida.- La
supervivencia del niño, su desarrollo y todo aquello que hace a su
formación, su afecto y alegría son reclamos pero las pautas para
su
cumplimiento y realización, teniendo en cuenta el lugar en que
ahora vive el
menor, habrán de hacerse en la instancia de origen con relación al
período
de vacaciones (invierno y verano), fiestas de Navidad y Año Nuevo,
cumpleaños, fin de semana y feriados, evaluando siempre el
especial interés
del menor.- Al respecto, lo conversado en la Asesoría (ver acta de
fs.27 y
vta.) es, sin duda, un buen punto de partida para arribar a un
régimen
ordenado.-
34. Para la confirmación del régimen amplio, este Tribunal tiene
en cuenta
lo establecido en el Art.9 inciso 3° de la "Convención sobre los
derechos
del niño", en cuanto a que el menor separado de uno de sus padres
tiene
derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el
otro de
modo regular, más allá de que las actuales visitas se cumplen en
la Asesoria
actuante con buen resultado a estar a los informes ya
mencionados.-
35. Al fin antedicho, deberá producirse en primera instancia un
informe
socio-ambiental a cargo del Asistente Social actualizado sobre la
vivienda,
lugar, etc. en que habita el menor.-
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS.-
36.- La confirmación del cambio de guarda implica conceder la
tenencia
provisoria del menor trasladando a quien la ejerce los derechos
emanados del
Art.244 del Código Civil.-
37. Así, viviendo el menor con su padre en razón de habérsele
otorgado a C.
la tenencia en forma exclusiva, implica que éste posee el
ejercicio
exclusivo de los derechos emergentes de la patria potestad con las
limitaciones establecidas en el Art.264 quater del Código Civil y
sin
perjuicio de que el padre no interfiera en el derecho de la madre
a tener
una adecuada comunicación con su hijo y supervise su educación
(Art.264,
inciso 2° del Código citado).- En razón de que el padre comienza
sus
agravios en este aspecto pidiendo la entrega de boletines y
cuadernos, pero
luego a fs.35 v expresa que los obtuvo, lo referido a dicha
entrega se ha
tornado abstracto.-
COSTAS.-
38. Ventilándose en autos cuestiones familiares de las
características del
presente y en orden al resultado al que aquí se lleva, lo más
equitativo
para este Tribunal consiste en distribuirlas según su orden
(Art.68, CPCC).-
ALIMENTOS DEPOSITADOS.-
39.- Encontrándose ahora el menor bajo la gurda de su padre, dado
que sobre
él pesa la carga de solventar a su alimentación en el amplio
sentido aludido
en el Art.372 del Código Civil, como los depósitos que se sucedían
en autos
eran en cumplimiento de lo concertado entre los padres cuando la
guarda
estaba bajo la madre del menor, la percepción de los mismos por
CA. ha
perdido su razón de ser y correlativamente a ello, cesa el deber
del padre
de depositarlos en autos, ya que cumple -reiteramos- con la citada
obligación con motivo y en ejercicio de la guarda que a él se le
diera.-
-III-
40. EL CONVENIO DE VISITAS PARA LAS VACACIONES DE JULIO.-
Las partes han presentado un convenio de visitas para llevarse a
cabo
durante las vacaciones de julio y han solicitado su homologación,
que ha
merecido formal aprobación por la Asesora de Menores.-
Por lo que voto porque este Tribunal lo homologue.-
En mérito a lo expuesto y normativa citada.- Por todo lo expuesto,
a las dos
cuestiones propuestas, voto por la AFIRMATIVA.-
Por iguales consideraciones, los señores Jueces, Dres. María
Carmen CABRERA
de CARRANZA y ARAZI, votaron también por la AFIRMATIVA.-
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por ello, en virtud de lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se
confirma
el cambio de guarda dispuesto en la instancia de origen, como así
también el
régimen de visitas amplio establecido en la resolución apelada,
pero la
instancia de origen será el ámbito procesal para determinar las
pautas de su
cumplimiento y realización en los términos y con el alcance
señalados en el
párrafo 33.- Asimismo, se ordena la realización del informe
mencionado en el
párrafo 35 y se dispone el cese de depósito de sumas de dinero en
autos en
concepto de alimentos.- Se homologa el convenio de visitas para
las
vacaciones de invierno.- Costas de ambas instancias según el orden
causado.-
Regístrese y devuélvase.-
Fdo.: GRACIELA MEDINA - ROLAND ARAZI - CARMEN CABRERA DE CARRANZA
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