El Aborto desde el enfoque Jurídico Penal

Ciertamente el tema legal en materia de discusión sobre el aborto es probablemente uno de los más recurrentes y antiguos en este viejo debate y, sin embargo, probablemente desde el punto de vista legal es del que menos haya que decir en este tema.

En materia penal específicamente, las posiciones oscilan entre los extremos, en un lado quienes sostienen que la mujer es dueña de su cuerpo y por lo tanto el aborto es una práctica absolutamente librada a la decisión personal de la mujer, y que así como cualquier persona tiene derecho a ejercer su libertad y tomar decisiones respecto de su vida también en este campo pueda hacerlo sin que el Derecho nada que decir.

Y en el otro extremo, las posiciones que sostienen que la vida intrauterina es vida exactamente al mismo nivel que una vida independiente y por lo tanto el aborto debe ser equiparable a un asesinato. Ya ha habido en el país un ministro de salud que hace algunos años propuso que el aborto sea considerado como una forma de asesinato, es decir un homicidio agravado (estamos hablando de una pena mínima de 15 años hasta cadena perpetua) por el hecho de ser un homicidio con alevosía, es decir matar sobre seguro a lo que equivaldría en este caso a una persona, lo que en derecho se conoce como el nasciturus.

La pregunta entonces es ¿Qué tiene que hacer y qué tiene que decir el Derecho Penal respecto de este tema?

Partamos de la realidad objetiva de que el Código Penal en el capítulo segundo de la parte especial establece efectivamente un conjunto de conductas que considera delictivas. A la mujer que realiza su propio aborto o consiente que se realice un aborto respecto de ella, se le aplica una pena máxima de dos años de prisión; a la persona que realiza el aborto se le aplica la misma pena, y si este aborto es sin consentimiento de la mujer entonces la pena va de tres a cinco años. Hay una serie de agravantes si el abortista es médico, pero en todo caso el artículo que mayor polémica generó hace ya algún tiempo, con la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, es el articulo 120, que establece como figuras atenuadas -es decir aquellas que tendrán una pena disminuida- los denominados abortos "sentimental" o "ético", y aborto eugenésico, es decir cuando el aborto se produce por una mujer que ha sido víctima de una violación, para lo cual tendrá que iniciar algunas investigaciones policiales, o cuando el aborto se produce respecto de un feto que tiene probadamente proyecciones de nacer con graves malformaciones que van a hacer de él una persona con una calidad de vida sin duda disminuida. En esos casos no se exonera de responsabilidad a quien aborta sino que se le aplica una pena que en este caso es evidentemente simbólica de un máximo de tres meses de privación de libertad o de jornadas comunitarias de trabajo.

¿Por que este tipo de conductas están previstas en el Código Penal?
Se ha entendido siempre que el Derecho Penal es un instrumento de control social, es decir, para vivir en sociedad se requiere de algún conjunto de instrumentos que haga que no haya conductas que se salgan de lo socialmente esperado, y hay entonces instrumentos de control social difusos como la televisión, la religión, la familia, la educación, la psicología, y existen los denominados instrumentos de control social institucionalizados, fundamentalmente el Derecho, y dentro de esos está, sin duda, el Derecho Penal como el instrumento de mayor rigor, de mayor severidad para tratar de encausar aquellas conductas que se salen de lo socialmente previsto hacia el objetivo de la vida comunitaria.

Entonces, planteado así, el Derecho Penal se convierte en lo que nosotros denominamos la última ratio, es decir, es la última razón del Estado cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, en fin, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el último instrumento al que se apela por la gravedad de sus consecuencias.

En un proceso formativo, primero vendrá las fórmulas persuasivas, luego las fórmulas preventivas, y si éstas fracasan, lo que queda finalmente es meter un manazo. El Derecho Penal es el manazo, es decir es la respuesta violenta del Estado a aquella persona que no quiere encausar su conducta hacia lo socialmente deseado. Por lo tanto, como última razón del Estado, solamente debe proteger aquellos bienes, aquellos valores, aquellos intereses sociales de máxima prioridad en una sociedad.

Evidentemente no todo lo que ocurre mal en una sociedad debe ser sancionado penalmente. De hecho se dice que el Derecho Penal es fragmentario porque solamente selecciona aquellas conductas que afectan intereses fundamentales para la vida en común. Hay un conjunto de otras conductas, irregulares, indebidas, que no se sancionan en el ámbito penal sino en otras instancias del Derecho.

El Derecho Penal entonces está reservado solamente para aquellas conductas más graves, fundamentalmente las que afectan la vida, el caso del homicidio, el asesinato, la propiedad, la salud en el caso de las lesiones, y algunas instituciones como la administración publica, el honor, etc.

En materia de aborto, lo que se ha sostenido reiteradamente es que el Derecho Penal tiene muy poco que decir, en primer lugar por que no está siendo utilizado como última razón del Estado, sino que, en lo podríamos llamar una real demagogia penal, el Derecho Penal ha sido puesto como primer elemento de contención. Entonces hay una circunstancia conflictiva determinada en este caso por la realización de una práctica no deseada en el concepto de la autoridad como es el aborto y se plantea como primera, y normalmente única, solución a la erradicación de esa practica, la amenaza penal. Y evidentemente cuando se invierte el rol del Derecho Penal y pasa de ser última ratio a ser la única y primera razón del Estado, el fracaso está por descontado.

Y eso es lo que ha venido ocurriendo en nuestro medio desde que existen en el Derecho Penal las normas que castigan el aborto. No solamente no se han contenido las prácticas abortivas ni se ha reducido su incidencia, sino que la curva ha sido claramente ascendente conforme la población ha ido creciendo. Pese a que las penas aun cuando no son de las más severas en el código, sin embargo tampoco son del todo simbólicas. Ya vemos que en el caso de algunas practicas de aborto la pena va hasta los cinco o más años de privación de libertad. Aun cuando habrá que decir, en verdad, que en general las penas que circulan alrededor de las prácticas abortivas son penas simbólicas. En el Perú, para que a una persona se le interne en un penal, es decir se vea realmente privada de su libertad, la pena aplicable tiene que superar los cuatro años. Y en casi todas las conductas previstas en el Código Penal para sancionar el aborto, la carcelería no supera este límite de los cuatro años, lo cual quiere decir que básicamente estamos caminando a través de la ruta del simbolismo.

Ahora, uno podría preguntarse entonces por que hay tanto problema si en realidad las sanciones previstas en el código no van a generar mayor incidencia sobre las mujeres que practican los abortos, y eso no es así. También hay la errada concepción de que el Derecho Penal solamente aporta castigo en la medida en que hay cárcel. Pero alrededor del Derecho Penal hay un conjunto de sanciones no carcelarias, es decir, una persona puede no ir nunca a un penal pero sin embargo sufrir un conjunto de sanciones aflictivas, reales, que tienen incidencia en su vida cotidiana y que no tienen nada que ver con la cárcel, es lo que podríamos llamar por ejemplo la propia sanción del proceso en sí mismo. Sujetar a una persona a un proceso penal, con todo lo que eso significa en términos de maltrato, pérdida de tiempo, estigma social, ya de por sí es una aflicción que en algunos casos puede convertirse en intolerable.

Por lo tanto, no hay que tener en mente siempre la idea de la prisión como la real sanción del Derecho Penal. Alrededor del Derecho Penal hay un conjunto de sanciones distintas a la cárcel que efectivamente generan afectación de derechos fundamentales de la persona.

Dicho esto, entonces, la pregunta es:¿Qué aporta el Derecho Penal en materia de control del aborto?

Como han dicho algunos de los penalistas más importantes, no de nuestro medio sino del mundo occidental, el aborto no es una práctica deseable ni como método de control natal ni como práctica para regular la población, cuando uno tiene que enfrentarse al problema del aborto es porque hay normalmente un conflicto de por medio, entre un bien jurídico que puede ser la salud de la madre, la calidad de vida del naciente, y la propia vida de ese ser dependiente, en este caso de la madre.

Y frente a ese conflicto que no es una opción deseable, el Derecho tiene que ver si es que puede o no puede proponer alguna alternativa. Y en ese sentido la pregunta es: ¿Qué puede aportar el Derecho Penal frente a la realidad conflictiva del aborto?. Yo diría en principio que nada, y por eso creo que la opción más viable en este tema, como en muchos otros por supuesto que no necesariamente están vinculados al tema de la salud, lo que debería hacerse es descriminalizar esta conducta.

Y al hablar de despenalización o descriminalización no estamos diciendo que el Estado debe convertirse en un Estado promotor del aborto, sino que simplemente debe retirar del catálogo de conductas previstas para ser sancionadas penalmente, la práctica del aborto.

¿Por que? No solamente por que ha quedado acreditado fehacientemente que el Derecho Penal no aporta ninguna solución a la problemática del aborto, sino porque además su inclusión como delito genera una serie de costes adicionales, indirectos, que son sumamente graves.

El primero de ellos tiene que ver con lo que denominamos la selectividad del Derecho Penal. El aborto esta prohibido, es un delito y tiene una sanción y empuja a un conjunto de mujeres a lo que llamamos los bordes marginales de la criminalidad. Es decir, se obliga a un conjunto de personas que optan por el aborto a vincularse con un mundo clandestino y delincuencial que los arrastra hacia el mundo de la marginalidad. Eso es sumamente grave en un país en donde hay profundas diferencias sociales por que es evidente que en este medio peruano quien tiene los recursos para poder procurarse un aborto, lo puede conseguir con la asepsia necesaria, con la seguridad de asistencia médica. Todos sabemos que hay un conjunto de lugares, médicos y centros que pueden posibilitar un aborto si se tiene los recursos económicos. Por lo tanto, la clientela natural del Código Penal en materia de aborto serán las mujeres de escasos recursos, los sectores más vulnerables de la sociedad.

Mantener el aborto como delito implica introducir o mantener un elemento de diferenciación social sumamente grave en un país que ya tiene varios de por sí. Por lo tanto, desde esa perspectiva hay una grave violación al principio de igualdad y por lo tanto creo que esto por sí mismo ameritaría el retirar esta figura del Código Penal.

Pero en segundo lugar, y creo que es el argumento más importante, es que el costo marginal de mantener el aborto como delito se da en las cifras que acabamos de escuchar por parte del doctor Gutiérrez. Es decir, hay una cifra oculta de mortalidad materna que es escabrosa, entre 1600 y 1800 mujeres muriendo al año porque hay una norma que obliga a estas personas a la búsqueda del aborto clandestino. Entonces, si lo que se busca proteger desde la ley penal es la vida como bien jurídico, aquí hay un contrasentido evidente, por proteger la vida intrauterina desde la orilla criminal estamos causando muertes de vidas humanas independientes en cifras que resultan realmente alarmantes. Hay una serie de cifras respecto a la cantidad de mujeres que mueren como consecuencia del aborto, y esto en sí mismo en sí mismo ya debería ser un hecho que llame la atención sobre este aspecto.

En consecuencia, la alternativa que nosotros consideramos en esta materia, debería estudiarse y discutirse es la despenalización, la descriminalización del aborto, retirar el aborto como conducta proscrita desde el lado penal, y procurar poner el acento en el ámbito preventivo de los instrumentos de control social no institucionalizados. Estamos hablando fundamentalmente, como señalan diversos artículos de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, poner el acento en el tema de la educación, políticas de control natal y de población y, evidentemente, el acceso a la información y a los servicios de salud para las personas, sobre todo mujeres de menos recursos, a fin de no tener que llegar al extremo de encontrarnos frente a la situación conflictiva del aborto.

Si se llega a ese extremo, el conflicto en nuestra opinión, no debe ventilarse en la vía penal sino dejarlo librado a otros aspectos del ámbito extrapenal.

Seis Acciones Urgentes

Para Reducir La Mortalidad Materna Y El Aborto Inseguro
Exigencias Al Gobierno Peruano

El Perú es uno de los países de la región con mayor número de abortos provocados. Se calcula que cinco de cada 100 peruanas entre los 15 y 49 años de edad, se provoca un aborto cada año. Se estima que en el mismo lapso se producen alrededor de 300 mil abortos inducidos, y una cifra similar de nacimientos no deseados. Esta realidad ha sido reconocida por el gobierno como un importante problema de salud pública.

Según los especialistas, de las mujeres que se practican un aborto clandestino, tienen complicaciones un 69% de las rurales pobres, un 44% entre las urbanas de escasos recursos, y un 9% de las que tienen altos ingresos. Cerca de 65 mil mujeres son hospitalizadas cada año por complicaciones de aborto.

El aborto inseguro genera un alto porcentaje de muertes maternas, afectando principalmente a las mujeres más pobres y jóvenes de nuestro país, por lo que se requiere de acciones urgentes, entre las cuales las organizaciones e instituciones firmantes identificamos las siguientes:

1. Generar datos fiables y comparables como base para desarrollar y evaluar políticas y programas.
Puesto que el aborto en malas condiciones es una amenaza para la salud y la vida de las mujeres, debe promoverse la realización de investigaciones que permitan comprender y tener en cuenta los factores determinantes y las consecuencias del aborto provocado, inclusive sus efectos sobre la fecundidad posterior, la salud reproductiva y mental y las prácticas anticonceptivas, así como investigaciones sobre el tratamiento de las complicaciones y el cuidado después de los abortos.

2. Asumir el compromiso político y destinar los recursos para impulsar en todos los hospitales del país la atención integral del aborto incompleto.
La información que se tiene sobre las causas de la mortalidad materna es muy limitada, y normalmente el aborto aparece subestimado. El Perú ocupa el segundo lugar entre los países de América del Sur con alta tasa de mortalidad materna: por cada 100 mil niños que nacen vivos, mueren 265 mujeres, es decir, 1800 mujeres al año. Muchas de estas muertes son evitables, afectan principalmente a la población más pobre y de zonas rurales, y, según los estudios, son causadas con considerable frecuencia por abortos practicados en malas condiciones. Por eso consideramos que se deben impulsar en todos los hospitales los programas piloto que el Ministerio de Salud viene desarrollando para asegurar que las mujeres tengan acceso rápido y oportuno a servicios de calidad para tratar las complicaciones de aborto. En ellos debe considerarse el respeto a la dignidad e intimidad de las mujeres y la asesoría postaborto para evitar que los interrupciones del embarazo se repitan.

3. Brindar educación y servicios especializados a las y los adolescentes
La edad mediana de la primera relación sexual es de 19 años en las mujeres y 18 en los varones, con importantes variaciones según área de residencia en hombres y mujeres, y según nivel educativo en mujeres.
Las y los jóvenes y adolescentes tienen derecho al ejercicio voluntario y responsable de su sexualidad. Sin embargo, en el Perú, el 13% de las adolescentes de entre 15 a 19 años ya son madres o están embarazadas, y la mayoría de estos embarazos son no deseados. Asimismo, las enfermedades de transmisión sexual (ETS) -incluyendo la infección por VIH- están aumentando entre las y los jóvenes. El 39% de las mujeres y el 66% de los varones ha tenido relaciones sexuales antes de los 18 años.
Para promover y proteger el derecho de las y los adolescentes a gozar de los más altos niveles de salud se requiere que el sector salud proporcione servicios adecuados y de fácil acceso, que den respuesta a sus necesidades integrales de salud sexual y reproductiva, protegiendo su derecho a la intimidad, la confidencialidad y la información para una toma de decisión responsable.
Una de cada tres personas en el Perú es joven o adolescente y requiere de respuestas urgentes.

4. Poner al alcance de las mujeres las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) en los servicios de salud reproductiva y planificación familiar
Cada año, miles de mujeres tienen relaciones sexuales sin protección, o son víctimas de violación, o sufren las consecuencias de alguna falla de los métodos anticonceptivos durante la relación sexual (se rompe el condón, el DIU se mueve de lugar, se calculan mal los días fértiles). Para ellas, la anticoncepción de emergencia es una salida que puede reducir el riesgo de embarazo no deseado, y de los abortos por lo menos en un 75%.
Cerca del 60% de los embarazos que se producen anualmente en el Perú son no deseados. Menos de la mitad de adolescentes activas usan anticonceptivos durante sus relaciones, no porque deseen quedar embarazadas, sino por desconocimiento o porque "no esperaba tener relaciones sexuales" o "no pensaba que podía quedar embarazada". La píldora anticonceptiva de emergencia (PAE) podría ayudar a reducir sustancialmente las gestaciones no planificadas, y el consecuente recurso al aborto en un importante número de mujeres.
La PAE ha sido reconocida por la Food and Drug Administration (FDA) y por la Organización Mundial de la Salud como un método anticonceptivo en caso de emergencia. Muchas investigaciones demuestran que su uso es seguro y efectivo. Consideramos urgente que se introduzca en los servicios públicos y privados teniendo en cuenta que la anticoncepción de emergencia no debe ser usada en reemplazo de los otros anticonceptivos. Como su nombre lo indica, sólo debe usarse en caso de emergencia.

5. Ofrecer atención integral a las mujeres víctimas de violencia sexual.
Las investigaciones indican que la violación, perpetrada principalmente por conocidos y familiares, es una amenaza constante y una realidad para millones de mujeres. El riesgo de embarazo no deseado es tres veces mayor en mujeres víctimas de violencia sexual. Un porcentaje importante de embarazos en adolescentes es consecuencia del abuso sexual. Asimismo, las víctimas están en mayor riesgo de contraer ETS y de someterse a abortos en malas condiciones.
Sabemos que muchas mujeres no denuncian estos hechos, en parte porque no confían en encontrar respuestas oportunas en los servicios. Tampoco se les brinda atención integral que ayude a su pronta recuperación y a minimizar el daño psicológico y físico en ellas. Consideramos urgente introducir la anticoncepción de emergencia, implementar medidas para prevenir y detectar precozmente las ETS y generar servicios integrales y de alta calidad para las mujeres víctimas de violencia sexual.

6. Revisar la legislación punitiva contra las mujeres que abortan.
La penalización de los abortos, incluidos los producidos en casos de violación, viene exponiendo a las madres a prácticas inseguras y con riesgo de muerte, así como a diversas formas de trato cruel, degradante e inhumano. Por eso, la sanción a la interrupción voluntaria del embarazo se traduce en la práctica en una pena de muerte, dados los resultados que cobra, especialmente entre mujeres de bajos ingresos, localidades rurales y entre adolescentes.
Las Naciones Unidas, a través de sus distintos Comités, ha venido señalando su preocupación por la relación que existe entre la alta tasa de mortalidad materna y la clandestinidad e inseguridad de los abortos.
Ya en 1995 exigió al gobierno peruano revisar la ley sobre aborto y considerar la suspensión de la pena de prisión para las mujeres que hayan incurrido en procedimientos de aborto ilegal. Posteriormente, en 1998 señaló que la criminalización del aborto configuró un proceso más inseguro y peligroso para las mujeres y recomendó por ello que se les asegure el acceso a servicios completos de salud que incluyan seguridad en el aborto y atención de emergencias médicas cuando surjan complicaciones ocasionadas por esta práctica. En febrero de este año, ha señalado "que otro de los obstáculos para el acceso de la mujer a una atención apropiada de la salud, lo constituyen las leyes que penalizan sólo los procedimientos médicos necesitados por las mujeres, castigando a aquellas que se someten a dichos procedimientos".

Por estas razones, entre otras, resulta imperativo que el Perú revise su legislación sobre esta materia, no sólo porque el no hacerlo implicaría incumplir con los compromisos internacionalmente asumidos ante el Sistema de Naciones Unidas, sino porque continuaría exponiendo a la muerte a miles de mujeres peruanas. No olvidemos que el indicador que mejor registra el compromiso de un Estado con la protección de la vida de las mujeres es la disminución de la mortalidad materna.


CENTRO DE LA MUJER PERUANA "FLORA TRISTAN"

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