Tratamiento legal del aborto en Colombia (*)

Isabel Agatón Santander
Clara Inés Bohórquez Buitrago(1)

El análisis de la regulación jurídica existente resulta inevitable cuando nos ocupamos del reconocimiento y vigencia de los derechos humanos de las mujeres, sobre todo si hacemos objeto de nuestra reflexión un tema como el aborto, que ejemplifica de manera clara las dificultades que estorban el ejercicio de la autonomía individual de las mujeres y las contradicciones que hay entre los planteamientos éticos absolutos y la realidad.

En Colombia -uno de los pocos países en el mundo que penaliza el aborto en toda circunstancia- se está lejos de emprender un debate integral, amplio y sereno sobre este problema. No obstante existir suficientes razones que justificarían su despenalización desde el orden constitucional, desde el Derecho y desde la salud, prima sobre cualquier otra consideración el particular valor absoluto de la vida del no nacido, derivado de una también particular concepción moral de la vida que -aun si es la de la mayoría- ignora el reconocimiento de la diferencia, la libertad de cultos, de conciencia y de religión que caracterizaría un Estado social de derecho, democrático y pluralista.

De otra parte, asumir públicamente la defensa de una posición liberalizadora del aborto implica altos costos sociales, no sólo por la descalificación y "satanización" que hacen de ella los sectores religiosos y conservadores, sino también porque, en un contexto generalizado de crisis nacional y de violencia como el que vive nuestro país, ocuparse de la emancipación de las mujeres y la defensa de sus intereses no constituye una prioridad.

Si examinamos las normas penales colombianas en materia de aborto a lo largo de la vida republicana, advertiremos que éstas fueron en épocas pasadas menos restrictivas. La primera legislación (1837) ubicaba al aborto dentro del título de los "delitos y culpas contra los particulares", es decir, el bien jurídico tutelado no era la vida ni la integridad física, sino que se refería a una especie de protección de intereses colectivos, como la moral y las buenas costumbres. Tanto en esta legislación como en la de 1890, se contemplaba y tenía validez jurídica el aborto terapéutico, el cual carecía de punibilidad si era practicado por un médico cirujano con el fin de salvar la vida de la mujer gestante.

Estas disposiciones fueron totalmente derogadas en el Código Penal de 1980, vigente actualmente, en el que no se prevé el aborto terapéutico, ni como tipo penal atenuado, ni como atenuante del tipo genérico. Las normas iniciales establecían una sanción mayor para quien causare el aborto -especialmente si era profesional de la salud- que para la mujer, clara expresión del menor status de ésta y de la acendrada concepción de la maternidad como su único destino. En la legislación actual la calificación profesional no constituye un agravante para la pena de quien cause el aborto(2).

En las legislaciones de 1837 y 1873 se concedía una rebaja de pena para los casos en que el aborto se practicara por razones de "honoris causa", esto es, para salvar el honor de la mujer o de la familia. En estos casos lo que primaba sobre cualquier otra consideración era el concepto de "honor", de tal manera que el aborto llevado a cabo por una mujer para ocultar que está embarazada siendo soltera, era castigado con menor severidad. Desde luego, no puede dejar de pensarse que una disposición como ésta se encuentra directamente relacionada con el control del ejercicio de la sexualidad de la mujer, que desde antiguo ha existido, y con el hecho de que ser madres solteras ha sido considerado como una "deshonra". De ahí la benignidad de que se hacía merecedor el aborto que se realizaba para salvar ese "honor". Esta disposición se mantuvo en las legislaciones de 1890 y 1936.

Las legislaciones previas al Código Penal de 1980 penalizaban también el aborto culposo o preterintencional. Además, castigaban diferencialmente la "tentativa de aborto" y el resultado final de la acción, y no reconocían el tipo penal atenuado, vigente actualmente, relativo al aborto en circunstancias específicas, que es el provocado por la mujer (ya sea que ella misma se lo cause o permitiere a otro que se lo cause) que queda embarazada como resultado de acceso carnal violento o abusivo, o de inseminación artificial no consentida, caso en el que se contempla la reducción de la pena.

Los diversos intentos de legalización del aborto que han habido desde el año 1975,(3) es decir, desde hace 23 años, no han prosperado. En las discusiones y debates realizados en las cámaras del Congreso, basta que sus detractores -los representantes de los sectores conservadores y de la Iglesia- esgriman con vehemencia el argumento del principio absoluto de la vida del cigoto desde el momento de la concepción, para que cualquier otra consideración que pretenda demostrar la necesidad de liberalizar la interrupción del embarazo carezca de sentido, incluyendo argumentos de política criminal que tienden a demostrar la ineficacia de la penalización absoluta. De este modo han sido desechadas las propuestas de reforma que buscan despenalizar el aborto en casos específicos, como cuando corra peligro la vida o la salud de la mujer, o cuando la gestación sea producto de violación o de inseminación artificial no consentida.

Recientemente, la Corte Constitucional Colombiana se ha pronunciado a favor de la exequibilidad de las normas que penalizan el aborto y los tipos atenuados(4). Sin embargo, los salvamentos de voto de los tres magistrados en desacuerdo con la posición mayoritaria(5) plantean importantes argumentos que merecen tomarse en cuenta en las propuestas por la flexibilización de la normatividad jurídica. Estos argumentos son los siguientes:

1. Las consideraciones de tipo moral no pueden constituirse en vetos absolutos y rígidos a los que el ordenamiento responde. Al defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida, el Estado desconoce las libertades de conciencia y de religión.
2. Otorgarle personalidad jurídica al nasciturus y reconocerle derechos fundamentales significa la restricción de derechos de la mujer embarazada, entre otros, el de la autonomía procreativa.
3. Al penalizar el aborto por violación, el Estado aplica cargas excesivas a las mujeres, pues las obliga a asumir una maternidad impuesta mediante la violencia, lo que significa restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales, bajo la consideración sagrada de la vida.
4. En los planteamientos de quienes se oponen al aborto subsiste la idea de que el único fin en sí mismo de la mujer es ser madre, por lo que renunciar a ello es, en términos del fallo, "contrariar esa naturaleza". Semejante consideración reafirma la concepción biologista que sirve para alinderar las diferencias entre hombres y mujeres y, por ende, para legitimar la discriminación de género. 

Al revisar la escasa producción bibliográfica que de 1985 a la fecha existe sobre el tema del aborto, se hacen notorias las corrientes de opinión que hay acerca de este problema en Colombia. Desde un enfoque predominantemente jurídico, los textos lo abordan en compendios generales de derecho penal especial, y solamente refiriéndose a los tipos penales básicos. Antes que contribuir con el análisis que fundamente una determinada postura ideológica, sea a favor o en contra de la penalización del aborto, se limitan a ofrecer una descripción de la normatividad vigente. De manera excepcional, los textos incluyen legislación comparada representativa de los avances en el mundo sobre el tema, lo que podría tomarse como un indicador sobre la necesidad de flexibilizar nuestra legislación interna relativa al mismo. 

Las publicaciones que tratan el tema del aborto en el campo de la salud son más numerosas que aquellas de enfoque jurídico. De ellas, sobresalen las producciones académico-investigativas que, a partir del reconocimiento del aborto como un problema de salud pública, lo abordan de manera más amplia e integral, tomando en cuenta sus causas, los efectos y riesgos para la vida y la salud de las mujeres, así como los costos de la atención hospitalaria por complicaciones resultantes de la práctica clandestina del aborto y su incidencia en las tasas de morbi-mortalidad materna. 

De manera especial merecen destacarse las publicaciones derivadas del "Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe", realizado en Bogotá, en noviembre de 1994, en la Universidad Externado de Colombia. Este Encuentro señala una importante pauta en el tratamiento integral de la problemática del aborto, por lo cual es de lamentar que sus conclusiones y aportes hayan sido escasamente difundidos y considerados. 

En general, las publicaciones periodísticas de la última década no muestran un flujo continuo de información ni de análisis sobre el aborto(6). La actualidad del tema obedece a vaivenes coyunturales; así, surgen súbitamente "oleadas" esporádicas de información en torno a algún evento que las precipita para luego desaparecer tan repentinamente como se presentaron(7).

En síntesis, podemos señalar que los voceros de la penalización del aborto -los representantes de la jerarquía eclesiástica católica y sus seguidores, quienes se expresan en sectores conservadores y tradicionales de la sociedad colombiana (senadores y representantes del partido conservador y de movimientos cristianos, organizaciones defensoras de la tradición, la familia y la propiedad, y organizaciones que propugnan por el derecho a nacer, cuya lucha es básicamente antiaborto y a favor de los centros de adopción)-, centran su argumentación en: 

1. La primacía absoluta del derecho a la vida del que está por nacer.
2. La primacía de una moral que se propugna válida para todas las mujeres y que a aquellas que se ven forzadas a someterse al aborto culpabiliza y señala como pecadoras, homicidas y contranaturales -calificación que comparten, para dicha moral, otras conductas y prácticas como el homosexualismo, el lesbianismo, la anticoncepción y la eutanasia. 
3. La consideración de que la práctica del aborto evidencia la pérdida generalizada de valores, como consecuencia del "desorden sexual" y de la deshumanización total de las relaciones personales, los que atentan contra el orden divino previamente establecido que todo lo sanciona y todo lo sojuzga. 
4. El hecho de ser Colombia uno de los pocos Estados que mantienen la penalización absoluta del aborto, constituye un motivo más de defensa, ejemplarizante para el resto del mundo. 
5. La despenalización favorecería el aumento de la práctica del aborto, en tanto la carencia de una norma que lo penalice lo harían ver como permisible y legítimo. 

Por su parte, quienes se han pronunciado a favor de la despenalización del aborto en la historia de Colombia han sido algunos senadores y representantes del partido liberal, los movimientos de mujeres y algunos sectores de la academia. Los argumentos que se han esgrimido desde esta posición son, entre otros, los siguientes: 

1. La despenalización es necesaria en circunstancias específicas: a causa de una violación sexual, cuando peligra la salud o la vida de la madre, cuando se sabe que el feto presenta malformaciones. 
2. Se debe considerar el aborto como problema de salud pública, ya que se ha comprobado su incidencia en las tasas de mortalidad materna y en los costos de la atención en salud como consecuencia de su inadecuada práctica clandestina. 
3. La despenalización permitiría el control de las condiciones en que el aborto se lleva a cabo, con lo cual se protegería la vida y la salud de las mujeres y pondría límites a la comercialización de la práctica del aborto en numerosas clínicas, hasta ahora clandestinas. 
4. La penalización del aborto es ineficaz, porque no destierra ni disminuye su práctica; en cambio, agrava el problema, pues acrecienta los riesgos de las mujeres que por diversas razones deciden interrumpir sus embarazos al someterse a intervenciones clandestinas en condiciones inadecuadas. 
5. El marco constitucional y legal vigente -que consagra la libertad de conciencia y religiosa, el libre desarrollo de la personalidad, la decisión libre y responsable de la pareja sobre el número de hijos- es congruente con la despenalización del aborto. 
6. El Estado colombiano debe responder a los compromisos adquiridos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995), respecto a adoptar medidas que garanticen la plena vigencia de los derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho a la libre opción de la maternidad. 
7. Toda mujer tiene derecho a la libre opción de la maternidad, a una maternidad segura, consciente y voluntaria. 
8. Los embarazos no deseados tienen implicancias negativas sobre la salud mental de las madres y los hijos. 9. Es ético reconocer el conflicto existente entre el reconocimiento de los derechos de la mujer y la personalidad jurídica del no nacido. 

Este panorama evidencia la necesidad de impulsar propuestas por la despenalización del aborto en tanto la permanencia de las actuales normas jurídicas, así como la omisión del Estado y la doble moral reinante, sean factores determinantes del horizonte de las mujeres, sus destinos y acaso su muerte. 

Notas:
1. Abogadas, integrantes de la Corporación Casa de la Mujer de Bogotá. 
2. La realización del aborto por un profesional de la salud implica menos riesgos para la salud de la mujer que cuando es llevado a cabo por personas sin la adecuada preparación. Esta situación se reconoce en legislaciones como la cubana, vigente desde 1988, donde se sanciona y castiga el aborto practicado sin las condiciones de salud necesarias; en ella se condena la omisión de las previsiones médicas que originen riesgos para la mujer, se castiga el aborto realizado por personas que no son profesionales de la salud, el que se realiza con ánimo de lucro o el practicado al margen de las instituciones oficiales. 
3. Los intentos de reforma han sido los siguientes: -1975. Proyecto de ley presentado por el senador liberal Iván López Botero, por el cual se reglamenta la interrupción terapéutica del embarazo, el que considera un tiempo límite para la realización de la misma de 12 semanas. -1979. Proyecto de ley presentado por la representante liberal Consuelo Lleras, por el cual se reglamenta el aborto terapéutico en protección de la salud y la vida de las mujeres que habitan en Colombia, el que contempla un tiempo límite para la interrupción de la gestación de 12 semanas. -1987. Proyecto del senador liberal Eduardo Rozo Rosero, por el cual se legaliza parcialmente el aborto, que establece también con un tiempo límite de 12 semanas. -1989. Proyecto de ley del senador liberal Emilio Urrea, por el cual se legaliza el aborto en Colombia, con un tiempo máximo de 12 semanas, que podría ser superior cuando hubiere peligro para la vida o la salud física de la mujer. -1991. Propuesta de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la libre opción de la maternidad. -1993. Proyecto de ley de la representante liberal Ana García de Pechtalt, por el cual se defienden y protegen los derechos de la mujer, se despenaliza la interrupción del embarazo. El término máximo contemplado es de 90 días, aunque por causas específicas podría excederse de ese límite. -1997. Proyecto de ley sobre salud sexual y reproductiva de la senadora liberal Piedad Córdoba. Entre otras normas relativas al reconocimiento y disfrute de los derechos sexuales y reproductivos, se propone la despenalización del aborto por causas específicas, como el acceso carnal violento, la inseminación artificial no consentida, o cuando corre peligro la vida de la gestante. 
4. Sentencias C-133 de 1994 y C-013 de 1997. 
5. Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. 
6. A la tendencia general de información superficial sobre el tema, escapan las publicaciones aparecidas a raíz de fallos de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de las disposiciones penalizadoras del aborto en Colombia. En ellas se aprecia mayor interés en plantear análisis integrales y durante un período mayor de tiempo. 
7. Los eventos pueden ser conmemoraciones del movimiento de mujeres -como el 8 de marzo, el 28 de mayo-, la celebración de conferencias internacionales por las Naciones Unidas, o esporádicas arremetidas a las "clandestinas" clínicas de abortos.

* Los trabajos completos de 14 paises (incluido Colombia) están en la página web de CLADEM: http://www.cladem.org

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